Estamos acostumbrados a creer que los artículos 8 y siguientes de nuestro CC nos ofrecen todas las respuestas a los problemas de DIP que se nos plantean, pero estos preceptos están superados, en muchos casos por la legislación comunitaria o internacional.
Veamos:
ARTÍCULO 9
Respecto del artículo 9.1, nos encontramos con que, en relación con la capacidad de la persona, física, este precepto ya no tiene el sentido que tenía, una vez que España aceptó el Convenio de Nueva York sobre personas vulnerables en 2008 y con la ley 8/2021 se ha llevado a la ley española su contenido. Si de este precepto resultaba que las causas de la incapacidad se sujetaban a la ley personal, hoy ya no hay incapaces ni causas de incapacidad, por lo que esta materia está regulada, sobre todo, por el artículo 9.6 CC, ya lo que realmente ahora importa no es cuando una persona es discapacitada, sino las medidas de apoyo que procede tomar sobre ella.
El artículo 9.2 y el artículo 9.3 se han visto afectados por el Reglamento 1103/2006:
El 9.2, por el artículo 26 del Reglamento, del que resulta que la ley aplicable en defecto de elección por las partes será:
a)el de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto,
b)el de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto,
c)con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.
En el último párrafo de este precepto se hace una remisión al artículo 107 CC sobre la nulidad, la separación y el divorcio. En este punto, el artículo 107.1, respecto de la nulidad del matrimonio y sus efectos, establece que se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
Para la separación y el divorcio legal ya se hace una remisión a las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado, lo que nos lleva, por lo que a la UE se refiere, al Reglamento 1259/2001, del que resulta, en su artículo 5 que podrán elegir las partes:
- a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio;
- b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
- c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o
- d) la ley del foro.
De acuerdo con el artículo 8 del mismo Reglamento, a falta de elección de ley, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: legislación comunitaria
- a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
- b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
- c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
- d) ante cuyo ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.
El 9.3, sobre todo, por el artículo 22 del mismo, del que resulta que los esposos o futuros esposos pueden elegir la ley aplicable si coincide con:
- a) la ley del Estado en el que los cónyuges o futuros cónyuges, o uno de ellos, tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del acuerdo.
- b) la ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o futuros cónyuges en el momento en que se celebre el acuerdo.
El artículo 9.4 párrafo primero sobre la determinación y el carácter de la filiación se verá afectado previsiblemente por un futuro Reglamento de Filiación. El 9.4 párrafo segundo, en cuanto al contenido de la filiación, se remite al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996.
En materia de adopción, el artículo 9.5 ya hace una genérica remisión a las leyes que regulan la adopción internacional, que serán el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, que se aplica en España desde el 1995, y a la ley 54/2007 española de adopción internacional.
El artículo 9.6.1 ya se remite al Convenio de la Haya de protección de menores de 19 de octubre de 1996.
El artículo 9.6.2 también se verá afectado por la ratificación del Convenio de la Haya sobre protección de adultos, a lo que estaremos obligados por la UE, al mismo tiempo que el articulado de este Convenio se convierta en ley directamente aplicable por la remisión al mismo que hará el futuro Reglamento europeo sobre personas vulnerables. Las dos propuestas europeas, la de ratificación del Convenio de la Haya y la que contiene el texto del futuro Reglamento, se han presentado el 31 de mayo de 2023.
El 9.7, sobre. la ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes ya se remite al Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.
El 9.8 debe entenderse sustituido en su conjunto por el Reglamento europeo 650/2012, dando una clara preferencia a la professio iuris y, a falta de ella, a la residencia habitual al tiempo del fallecimiento.
El 9.9 ya hace una remisión a los tratados de doble nacionalidad, al que se ha sumado recientemente el tratado con Francia firmado en marzo de 2021.
ARTÍCULO 10
Por lo que se refiere al artículo 10, la legislación comunitaria se basa en el respeto al principio lex rei sitae para los inmuebles, considerando que la determinación de lo que se entiende por derecho real, su adquisición y la publicidad registral se sujetan a dicho principio, que es el que resulta del artículo 10 1, 2 y 3.
El 10.4 ya hace referencia a la protección nacional de los derechos de la propiedad intelectual e industrial, que convivirá con la protección internacional. Dentro de la UE, puede destacarse el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (Reglamento sobre la marca de la Unión) que codifica y sustituye todos los Reglamentos comunitarios anteriores sobre la marca de la Unión.
Respecto de los derechos de autor, la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información adaptó la legislación relativa a los derechos de autor y los derechos afines a la evolución tecnológica, reconoce el propio Parlamento Europeo que está desfasada con respecto a la evolución vertiginosa registrada en el mundo digital.
Ya en el ámbito de los contratos, con carácter general, a que se refiere el artículo 10.5 CC, hay que estar al Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), que dispone el principio de libre elección. Este Reglamento no exige que la elección sea expresa y no hace referencia a la necesidad de que guarde conexión con el negocio, aunque el artículo 2.3. establece que “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la ley de ese otro país que no puedan excluirse mediante acuerdo”.
Y el 2.4. “Cuando todos los demás elementos pertinentes de la situación en el momento de la elección se encuentren localizados en uno o varios Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado miembro se entenderá sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en su caso, tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse mediante acuerdo”.
A falta de elección, se da preferencia al vínculo más estrecho y, en segundo lugar, a la residencia habitual de la parte que deba realizar la prestación característica del contrato. legislación comunitaria
El artículo 4 del Reglamento Roma I, establece, eso sí, unos puntos de conexión específicos que sólo se aplicarán de no existir un vínculo más estrecho con otra ley.
Entre esos puntos de conexión específicos, respecto del contrato que tenga por objeto un derecho real inmobiliario o el arrendamiento de un bien inmueble, a que se refiere el artículo 10.5 párrafo segundo, se regirá por la ley del país donde esté sito el bien inmueble (aunque se dispone una regla especial para ciertos arrendamientos de inmuebles). legislación comunitaria
El artículo 10.6, que se refiere al contrato de trabajo, lo regula el Reglamento Roma I, en su artículo 8, pudiendo considerarse ambos coincidentes.
En relación con la donación, que contempla el artículo 10.7, se sujeta hoy a lo dispuesto en el Reglamento Roma I, siempre que no pertenezcan al ámbito del Derecho de Familia (lo que nos llevaría al Reglamento 1103/2006) o al Sucesorio (que, en su caso, podrán estar sujetas al Reglamento de sucesiones). De no hallarnos ante estos supuestos, la donación se somete, por tanto, a la ley libremente elegida por las partes y, de no existir ésta, si se tratase de un inmueble, a la del lugar de situación de éste y, si es mueble, a la de la residencia del donante.
El artículo 10.8 se verá superado por el Convenio de la Haya sobre protección de adultos y el futuro Reglamento europeo en esta materia cuando se produzca la ratificación de aquél y entre éste último en vigor.
De momento, su contenido recoge exactamente lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento Roma I salvo en la referencia a la incapacidad, sustituida en el CC por la de discapacidad. legislación comunitaria
El artículo 10.9 CCdebe ponerse en conexión con el REGLAMENTO (CE) No 864/2007 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales («Roma II») que, si bien establece el mismo punto básico de conexión para las obligaciones extracontractuales en su artículo 4, desarrolla ampliamente esta materia en su articulado. legislación comunitaria
Entre otros, se ocupa precisamente el Reglamento de las obligaciones extracontractuales derivadas de la gestión de negocios ajenos sin mandato (pues, de existir mandato, estaríamos en el ámbito del Reglamento Roma II). En este caso, a que se refiere el artículo 10.9 párrafo segundo, dice el artículo 12 del Reglamento que cuando una obligación extracontractual derive de un acto realizado sin la debida autorización en relación con los negocios de otra persona, si concierne a una relación existente entre las partes, como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso, estrechamente vinculada con esa obligación extracontractual, la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.
Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada así y las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produce el hecho generador del daño, se aplicará la ley de dicho país. En ultimo caso, será aplicable la del país en que se haya realizado el acto. Todo ello, si no hay un vínculo más estrecho con la ley de otro Estado.
También desarrolla dicho Reglamento la ley aplicable en particular al enriquecimiento injusto, a que se refiere el artículo 10.9 párrafo tercero, en su artículo 11, que establece los mismos criterios que el artículo 11 para la gestión de negocios ajenos.
El artículo 10.11, por su parte, se verá afectado por la ratificación del Convenio de la Haya sobre protección de adultos y el futuro Reglamento en esta materia, en lo que se refiere al poder preventivo. legislación comunitaria
EL ARTÍCULO 11
El artículo 11 CC, que se ocupa de la forma de los actos jurídicos, se encuentra ampliamente superado por la legislación especial europea o internacional que regula los distintos actos.
Así, en relación con los contratos en general, se estará al Reglamento Roma I. legislación comunitaria
En relación a la forma de los testamentos, al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre forma de los testamentos; y, de tratarse de otras disposiciones sucesorias, a lo dispuesto en el RSE.
En el ámbito del Derecho de Familia, la elección de ley aplicable al régimen matrimonial o las capitulaciones, a lo dispuesto en el Reglamento 1103/2016. Esos mismos instrumentos, para la pareja registrada, se sujetan al Reglamento 1104/2016.
Todos estos Reglamentos recogen distintos criterios cumulativos de validez: el del fondo del negocio, el del lugar de otorgamiento o el de la residencia, si bien no se encuentra en los Reglamentos la referencia a la ley personal como ley a que puede sujetarse la forma del negocio. Respecto a los contratos sobre inmuebles, el artículo 11 del Reglamento Roma I desarrolla el mismo criterio, el de la lex rei sitae, que recoge el artículo 11.1 CC. legislación comunitaria
EL DERECHO INTERREGIONAL
Para terminar, no puedo dejar de apuntar que, no obstante la superación por distintos Reglamentos de las normas contenidas en el artículos 9 CC, estas normas serán no obstante aplicadas en el ámbito del Derecho Interregional por la remisión que realiza el artículo 16.1 CC y tomando en cuenta el respeto a la legislación interna de los países con distintas legislaciones civiles que hacen los Reglamentos de Sucesiones y el 1103/2016, si bien hay quien considera que la remisión del artículo 16.1 CC conduce no al artículo 9 sino directamente al Reglamento correspondiente, que resolvería también el conflicto interregional. legislación comunitaria
