UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA LEY 11/2023 DE 8 DE MAYO SOBRE DIGITALIZACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL
De esta ley, que permite la firma de algunos documentos notariales por videoconferencia, se va a hablar mucho los próximos meses. Resulta claro que los trámites digitales han venido para quedarse y, aunque el notariado se haya resistido un poco más por el cuidado tradicional que este colectivo ha puesto en la atención inmediata, el consentimiento informado de la parte más débil, la identificación de la persona, la determinación de si quiere y puede firmar o la inexistencia de presiones, lo cierto es que las nuevas tecnologías, a pesar de los riesgos, aportan una gestión inmediata y han permitido (pensemos en la época del coronavirus) que la economía no se pare.
LA CONSTITUCIÓN DIGITAL DE SOCIEDADES
Es esto último, la agilidad del tráfico en beneficio de la economía, es lo que llevó a la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa a establecer un procedimiento especial de constitución telemática, que se generalizó con el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, luego derogado por la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, basando el sistema en los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada,
Hoy, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, regula dos procedimientos de constitución: mediante escritura pública y estatutos tipo en formato estandarizado, que sólo puede realizarse a través de la plataforma digital CIRCE, sujeta a un plazo máximo de 24 horas y otro mediante escritura y estatutos que no tienen que ser estandarizados, sin un plazo máximo total para la constitución, pero sí para determinados trámites, y que puede realizarse o no a través de CIRCE.
Aunque la exposición de motivos de la nueva ley admite que la constitución telemática en España es ágil y no excesivamente costosa, lo cierto es que exige la comparecencia personal ante la notaría de los fundadores (o sus representantes), al igual que los procedimientos de modificación posteriores a la constitución, que, como regla general, exigen la presencia física ante notario de los administradores, o de un apoderado con poder suficiente.
Y esto no combina con la exigencia europea de contemplar un procedimiento íntegramente online, aplicable tanto al momento de constitución, como a las modificaciones societarias posteriores, que es precisamente el que introduce la nueva ley, si bien sólo resulta de aplicación a las sociedades de responsabilidad limitada excluyendo el procedimiento digital si la aportación de los socios al capital social se realiza mediante aportaciones que no sean dinerarias.
CON LA NUEVA LEY ¿PUEDE LA ESCRITURA SER SÓLO ELECTRÓNICA?
El concepto de matriz digital no es nuevo. Ya lo recoge la ley notarial tras la reforma llevada a cabo por la Ley 24/2001, que en el artículo 17.1 párrafo tercero de la Ley, considera escritura matriz la original que el notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario…” y continúa diciendo el artículo 17 bis 1: “Los documentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta ley, NO perderán dicho carácter por estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario, y en su caso, de los otorgantes e intervinientes…”
La nueva ley no ha alterado estos preceptos, que siguen vigentes, aunque sí ha retocado el resto de los apartados 2, e y 4 del artículo 17bis. Al tiempo que introduce un artículo, el 17 ter, modificación que entra en vigor el 9 de noviembre de 2023.
Quiere ello decir que el concepto de matriz electrónica sigue ahí, pero no se ha introducido el concepto de matriz SÓLO electrónica.
EL PROTOCOLO ELECTRÓNICO
Lo que sí introduce la ley con la reforma es un protocolo electrónico que reflejará las matrices de los instrumentos públicos, pero que es un mero ESPEJO electrónico del protocolo en papel. De hecho, en caso de contradicción entre el contenido de la matriz en soporte papel y del protocolo electrónico, prevalecerá el contenido de aquélla sobre el de éste.
El archivo electrónico de matrices es algo que ya existe en realidad en la práctica de nuestros despachos, lo que ocurre con la nueva ley es que ahora adquiere el carácter de verdadero protocolo custodiado por el notario que esté a cargo de su conservación, pero con otra particularidad: será objeto de depósito electrónico en el Consejo General del Notariado. Dicho depósito electrónico se efectuará encriptando su contenido, pudiendo acceder al mismo exclusivamente el notario custodio del protocolo titular de las claves de encriptación.
El notario custodio será el que expida las copias. En las copias autorizadas electrónicas se incluirá un código seguro de verificación individualizado para esa copia. Con ese código, se puede acceder a través de la sede electrónica notarial con carácter permanente para a la verificación de la autenticidad e integridad de la copia autorizada electrónica del documento notarial, así como conocer las notas ulteriores de modificación jurídica y de coordinación con otros instrumentos públicos.
La copia autorizada se remitirá a través de la sede electrónica notarial. Del mismo modo remitirá copia simple electrónica con mero valor informativo, incorporando la sede electrónica notarial sello electrónico con marca de tiempo confiable.»
LA VERDADERA REVOLUCIÓN QUE INTRODUCE LA LEY: LA INTERVENCIÓN POR VIDEOCONFERENCIA
Esta es la posibilidad que se regula en el nuevo artículo 17 ter de la ley notarial, que permite el otorgamiento y autorización a través de videoconferencia.
Lo primero que conviene precisar es que la videoconferencia se limita a ciertos actos o negocios jurídicos: además de aquel al que ya hemos hecho referencia, LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES y el otorgamiento de CUALQUIER OTRO ACTO SOCIETARIO, siempre que en caso de contener aportaciones de los socios al capital social sean dinerarias, nos encontramos, en el ámbito mercantil, el de NOMBRAMIENTOS Y APODERAMIENTOS MERCANTILES DE TODA CLASE. La razón para ello es clara: el ámbito mercantil precisa de una mayor agilidad.
Por esta misma razón, pueden FIRMARSE PÓLIZAS POR VIDEOCONFERENCIA. La ley precisa, además, que esto es sólo para el cliente, en principio, pues la entidad de crédito no hace falta ni que venga a la notaría ni que comunique con el notario por videoconferencia, salvo que lo dispusiera la propia póliza. La mera remisión de la póliza por la entidad de crédito a la sede electrónica notarial, implicará su consentimiento al negocio documentado, lo que va a beneficiar a las entidades de crédito, que dejarán de desplazarse a nuestros despachos. LAS CARTAS DE PAGO Y LAS CANCELACIONES sí se firmarán por el acreedor (normalmente una entidad de crédito), presencialmente o por videoconferencia. LAS ACTAS DE JUNTA GENERAL Y LAS DE REFERENCIA en sentido estricto también pueden firmarse por videoconferencia.
En el ámbito civil, los casos son menos:
-LOS TESTAMENTOS EN SITUACIÓN DE EPIDEMIA DECLARADA MIENTRAS DURE LA OBLIGACIÓN DE CONFINAMIENTO
-LAS DECLARACIONES DE OBRA NUEVA SIN EXTINCIÓN DE CONDOMINIO, NI ADJUDICACIÓN DE PROPIEDAD, Y LA DIVISIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.
En relación con los poderes, parece lógico que se abra la posibilidad de la videoconferencia a los PODERES DE REPRESENTACIÓN PROCESAL O PARA LA ACTUACIÓN ANTE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. Estos poderes suelen responder a plazos perentorios y mediante su firma por videoconferencia estará contribuyendo el notario a facilitar su realización.
En el caso de LOS PODERES ELECTORALES, que también pueden otorgarse por videoconferencia, pudiera plantearse la cuestión de cómo debe exhibirse el certificado médico necesario que acredite la imposibilidad de desplazamiento.
LOS PODERES PARA ACTOS CONCRETOS Y SU REVOCACIÓN, también pueden otorgarse por videoconferencia. Quedan fuera los poderes generales o preventivos y la revocación de poderes preventivos. Esta excepción es absolutamente lógica si se toma en cuenta el especial papel que corresponde al notario como apoyo del discapacitado y en el diseño de su medida de apoyo.
Finalmente, se admite la videoconferencia en la CONCILIACIÓN, salvo que el notario considere conveniente la presencia física para el buen fin del expediente y en LOS TESTIMONIOS DE LEGITIMACIÓN DE FIRMAS. Entiendo que, en este caso, estaremos ante un supuesto igual al que contempla el artículo 261, pero desde la distancia.
Existe luego la previsión de que queden abiertos a videoconferencia otros actos y negocios jurídicos que se prevean reglamentariamente en el futuro si su naturaleza se presta a ello.
¿CÓMO SE PROCEDE?
El otorgante accederá a la aplicación abierta en la sede electrónica notarial utilizando los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Esto es importante a la hora de determinar qué personas pueden comparecer ante notario español, que serán aquellas que tienen un sistema de identificación previo que España reconoce. A diferencia de la solución adoptada por otros países, no dice la ley que sea preciso exhibir al notario por videoconferencia el documento de identidad en el momento del otorgamiento, pues se ha identificado con carácter previo al entrar en la sede electrónica notarial. Lo esencial será que pueda firmar electrónicamente. Si el otorgante no dispusiera de firma electrónica, se le podrá dotar gratuitamente de la misma, conforme a los medios previstos en el artículo 10 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas, pero se deberá limitar su ámbito y vigencia al documento público objeto de autorización o intervención.
En el acto del otorgamiento mediante videoconferencia, el notario habrá de exhibir al compareciente el documento a través de la plataforma, de modo que pueda hacer uso de su derecho a leerlo, sin perjuicio de la lectura alternativa por parte del notario y del asesoramiento que debe prestar acerca de su contenido.
Finalmente, el notario autorizará el documento con su firma electrónica cualificada.
Es interesante en este punto lo dispuesto en el artículo 261 RN respecto de la legitimación de firmas electrónicas reconocidas, que queda sujeta a las siguientes reglas que parecen adecuarse muy bien con la actuación del notario cuando se firma el documento electrónicamente tras una comparecencia por videoconferencia:
1.ª El notario identificará al signatario con su identificación electrónica
2.ª El notario presenciará la firma por el compareciente.
OTRAS ACTUACIONES ELECTRÓNICAS
Los clientes también podrán comparecer electrónicamente en la sede electrónica notarial operativa en la dirección electrónica correspondiente, mediante la utilización de los sistemas de identificación electrónica previstos en el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, debiendo proporcionar su teléfono, correo electrónico y, en su caso, los datos expresivos de su representación. La sede electrónica notarial deberá permitir al otorgante ejercer su derecho a la elección de notario con arreglo a la legislación aplicable, así como la apreciación de su capacidad jurídica, asegurando la inmediación electrónica.
En todo caso, el notario verificará la documentación remitida para su identificación por el otorgante, y podrá, previo su consentimiento, contrastarla con la información obrante en el índice único y las bases de datos del Ministerio del Interior. El notario archivará copia electrónica de los documentos de identidad solo en los casos en los que lo exija la legislación de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
El interesado o la interesada podrá mediante la comparecencia electrónica:
a) Aportar los antecedentes precisos para la ulterior autorización de un documento público notarial.
b) Otorgar electrónicamente los actos o negocios jurídicos que se determine.
c) Solicitar que se le expida copia simple o autorizada previa apreciación de su interés.
d) Solicitar previa acreditación de su interés legítimo que se le identifiquen los documentos públicos notariales en que aquél hubiera podido intervenir, a los efectos de solicitar al notario que custodia el protocolo, su sustituto o sucesor, la expedición de copia autorizada electrónica.
Finalmente, un dato importante:
Los sistemas electrónicos notariales serán interoperables con los sistemas de la Administración de Justicia para el cumplimiento de las disposiciones previstas en las leyes procesales. Esto debe favorecer el acceso a las sentencias o autos que el notario necesite para otorgar, particularmente importante en el caso de los concursos de acreedores o cuando comparece el sujeto de una medida de apoyo, además de favorecer la comunicación juez-notario para que éste realice determinadas actuaciones (una protocolización, el otorgamiento de una determinada escritura)
Pero también serán interoperables de los sistemas de información y comunicación de registradores y notarios entre sí para facilitar su comunicación e integración. Esto supondrá la superación del ridículo sistema de comunicación por fax. Lo que debería igualmente permitir de una vez por todas es el acceso directo del notario a la información del Registro de la Propiedad sin la intermediación del registrador, anunciada ya en 2001 y establecida en el 2005.
Por lo que al Registro Mercantil se refiere, la nueva ley exige la interconexión con la plataforma central europea en la forma que se determine por las normas de la Unión Europea y las normas reglamentarias que las desarrollen. El intercambio de información a través del sistema de interconexión facilitará GRATUITAMENTE información sobre las indicaciones referentes a:
- La denominación y forma jurídica de la sociedad, su domicilio social, el Estado miembro en el que estuviera registrada, su número de registro y su Identificador Único Europeo (EUID).
- Detalles del sitio web de la sociedad, cuando consten en el Registro.
- Estado de la sociedad, como si ha sido cerrada, suprimida del Registro, disuelta, liquidada o está económicamente activa o inactiva.
- Objeto de la sociedad.
- Datos de las personas que, como órgano o como miembros de tal órgano, estén actualmente autorizadas por la sociedad para representarla en las relaciones con terceros y en los procedimientos jurídicos, y si las personas autorizadas a representar a la sociedad pueden hacerlo por sí solas o deben actuar conjuntamente.
- Información sobre cualquier sucursal de la sociedad en otro Estado miembro, que incluya la denominación, el número de registro EUID y el Estado miembro en que esté registrada la sucursal.
El Registro Mercantil facilitará igualmente de manera gratuita información sobre las indicaciones antes señaladas, bien de manera directa o bien redirigiendo al interesado a la plataforma central europea.»
El acceso a la información del sistema de interconexión de registros se producirá a través del portal y de los puntos de acceso opcionales que el Gobierno decida establecer, conectados con la plataforma central europea.
Tales puntos de acceso opcionales también podrán ser establecidos por la Comisión Europea.
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