El pasado día 3 de septiembre, entro en vigor la Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La reforma de la legislación civil y procesal en España, en una materia de tanta trascendencia, pretende adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. España ratificó dicho Convenio en 2007 y la Convención forma parte del Derecho interno español desde el 3 de mayo de 2008 .

Ahora bien, aun formando parte del Derecho interno necesita de desarrollo. La Convención, en el que es su artículo, más importante, el artículo 12, proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Pues bien, es la proyectada reforma la que trata de adoptar esas medidas consideradas pertinentes que cambiarán radicalmente la forma de actuar la persona discapacitada en sociedad.

La respuesta debemos encontrarla en que la adaptación de nuestro Derecho al citado Convenio de la ONU exige replantear conceptos jurídicos que estaban tan enraizados en nosotros que resulta difícil dejar atrás. Uno de ellos: la incapacidad. Dejarán de existir en nuestra sociedad capaces e incapaces. Ahora existirán sólo personas con distintas y muy variadas capacidades.

Si desaparece la incapacidad desaparece, como consecuencia lógica, la incapacitación. Y la famosa distinción que siempre han manejado los civilistas: capacidad jurídica, que es inherente a la persona, y capacidad de obrar, que puede ser modificada o perderse, deja de tener cabida en nuestro sistema. La capacidad jurídica, que corresponde a toda persona, es lo único que se mantiene como expresión de su dignidad. Y ésta no se pierde o se modifica, sino que, en ciertos casos y siempre de forma excepcional, se actúa en ejercicio de esta capacidad jurídica con ayuda. De ahí el título del proyecto de ley que acaba de aprobar el Gobierno, contra el que sólo cabe objetar el mantenimiento de la expresión “discapacidad”, que podía haberse sustituido por el de vulnerabilidad, por ejemplo.

Y si la capacidad de la persona es siempre la misma, aunque deba ejercerse en su caso con ayuda, no se hablará más del representante legal del discapacitado, pues el concepto de ayuda o apoyo se contrapone a la sustitución de la voluntad de la persona. Incluso en los casos más graves, lo que ocurrirá es que la medida de apoyo será más extensa.

Con todo lo expuesto -la desaparición de la incapacidad, la incapacitación, la capacidad de obrar y la representación legal del incapacitado-se explica que la reforma haya sido difícil de afrontar.

Y a ello se añade que la vulnerabilidad de la persona no es algo excepcional que resulta sólo de una enfermedad grave o de un accidente.  Está ligada en muchos casos al deterioro físico y mental que sufren las personas mayores; y como quiera que el envejecimiento de la población es algo que caracteriza a las sociedades más avanzadas, el número de personas a que pueda ser aplicable en algún momento de su vida la nueva regulación, implica un reto para el legislador de una gran trascendencia práctica y relevancia social que ha costado afrontar.

El elemento más innovador de la ley  es, sin duda, el que acaba de quedar expuesto y que ha hecho que la reforma haya tardado en afrontarse: el discapacitado no ha de quedar apartado de la sociedad en la que vive y nunca debe sustituirse su voluntad por la de otra persona en sus relaciones jurídicas. Esta es la razón de la desaparición, para los adultos, de la tutela (que sólo se mantiene como medida de protección de los menores desamparados o no sujetos a la patria potestad) y también de la patria potestad rehabilitada o prorrogada (el artículo 171CC queda sin contenido).

La desaparición de la tutela y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada como forma de protección del discapacitado se explica en la medida en que estas figuras implican la sustitución del adulto vulnerable en la actuación de su capacidad jurídica.

La tutela queda sustituida por la curatela como principal medida de apoyo, que ya no depende de una previa sentencia de incapacitación, que desaparece.

Otra medida de apoyo cobra también relevancia: la guarda de hecho, pivotando sobre la idea básica de que la medida de apoyo debe implicar la mínima injerencia de los tribunales en la vida de la persona vulnerable.

El nombramiento de defensor judicial, que también es independiente de la existencia de una sentencia de incapacitación, sigue teniendo el mismo carácter puntual que ahora tiene, operando, sobre todo en situaciones de conflicto entre el sujeto a una medida de apoyo y quien la actúa.

Para resolver un problema de Derecho Transitorio, la Disposición Transitoria segunda se ocupa de la situación en la que quedan  tutores, curadores, defensores judiciales,  guardadores de hecho y padres en el ejercicio de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, que ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de esta ley a partir de su entrada en vigor. A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos. Quienes vinieran actuando como guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de esta ley. Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca su obligatoria revisión, la cual  se efectuará en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la ley.

Otro de los elementos importantes de la reforma, ligado íntimamente con aquél, es la importancia que adquiere en nuestro sistema la autonomía de voluntad de la persona, que debe seguir decidiendo, siempre que pueda, cómo ha de ser su vida. Es ésta una exigencia de la Convención de Nueva York al que pretende adaptarse nuestra legislación.

Hemos dicho que la reforma proyectada trata de adaptar nuestro ordenamiento al Convenio de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad. Pero también recoge elementos importantes de otro Convenio internacional: el de la Haya sobre protección de adultos vulnerables, éste último nunca ratificado por nuestro país pero que está alcanzando una gran difusión más allá de nuestras fronteras. Este Convenio de la Haya, de 13 de diciembre de 2000, es más antiguo, por tanto, que el de Nueva York y a él no fue del todo ajeno nuestro país cuando admitió por vez primera en el 2005 la existencia de los poderes que no se extinguen automáticamente por la incapacidad del poderdante, en contra de lo que había sido regla general en nuestro Derecho. Estos poderes llamados preventivos son la estrella del Convenio de la Haya citado y ahora recibirán por fin con la reforma la atención que merecen y dentro del marco que les es propio: la regulación de la vulnerabilidad.

Estos poderes preventivos han sido muy utilizados en la práctica como una manifestación más de la creciente desjudicialización que vive nuestro país, incluso aunque sólo hayamos contado en el Código Civil vigente con un escueto e insuficiente artículo, el 1732, artículo que, al centrarse en la extinción del poder, ha dejado amplio margen de actuación a la persona vulnerable, pero multitud de cuestiones controvertidas, algunas de las cuales tratan ahora de aclararse, aunque no todas ellas.

Puede concluirse que si el Convenio de Nueva York está más interesado en que prime la voluntad de la persona cuando ya se encuentra en una situación de vulnerabilidad, el Convenio de la Haya pone el acento, más bien, en las medidas de prevención basadas en la voluntad de la persona en un momento anterior a que se produzca una situación de vulnerabilidad.  Y, nuestro país, aun no habiendo ratificado el de la Haya, aunque es previsible que lo haga, ha recogido con la reforma elementos de este Convenio también.

La reforma proyectada se centra, sobre todo, en el Código Civil, que es, sin duda, la más extensa y la de mayor importancia, pues sienta las bases del nuevo sistema. Ahora bien, al tratarse de una reforma de tanto calado, se extiende ésta necesariamente a otros cuerpos legales, precisamente porque la reforma implica a distintos profesionales e institutos jurídicos; y así, la reforma alcanza a la legislación procesal, notarial, hipotecaria, del Registro Civil y de la Jurisdicción Voluntaria.

La modificación de la legislación procesal es necesaria para adaptar la actuación de los tribunales a la legislación civil y en la línea del Convenio de Nueva York. En la nueva legislación procesal la actuación de los jueces en el establecimiento de las medidas de apoyo no exigirá ya de un procedimiento de incapacitación, que era percibido en general como traumático e invasivo. La actuación de los tribunales, que sólo tímidamente se habían atrevido a utilizar ya los principios establecidos por el Convenio de Nueva York, debe adaptarse más que nunca a cada caso concreto, limitarse al máximo, contar con la voluntad y preferencias de la persona a proteger y dejar la puerta abierta a su modificación.  Y, algo importantísimo, no podrá extenderse a las cuestiones íntimas y personales que interesan a la persona vulnerable. Entre ellas,  la de otorgar testamento, que siempre podrá otorgar por sí mismo toda persona siempre que esté en una situación que le permita entenderlo. Y este es el sentir que recoge la nueva redacción del articulo 665 CC que propone el proyecto de reforma: «Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al Notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos expertos que previamente lo reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.» Ninguna referencia ya, por tanto, al “incapacitado en virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar”. Tal pronunciamiento ya no es posible, ni debió serlo desde el 2008 en que se ratificó el Convenio de Nueva York, y es lo que se desprende de sentencias del TS tan importantes como las de 15 de marzo y 28 de septiembre de 2018.  Desaparece, en esta línea, la sustitución ejemplar.

Terminado el proceso en que se establezcan las ayudas, es el Letrado de la Administración de Justicia el que acordará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en los procedimientos a que se refiere este Título se comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan, así como al Registro de la Propiedad, cuando afecten a las facultades de administración y disposición de bienes inmuebles, y a los Registros de lo Mercantil o de Bienes Muebles cuando resulte procedente. Y a petición de parte, se comunicarán también a cualquier otro Registro público a los efectos que en cada caso correspondan.

Las modificaciones en la legislación notarial no son de tanto calado, basadas ante que nada en un cambio de terminología. Así, el notario deberá comunicar al Ministerio Fiscal las situaciones en que debe intervenir en un documento público una persona que, a su juicio, necesite apoyo a fin de que le sea nombrado un defensor judicial.

Pero si la legislación notarial no se modifica esencialmente, la reforma determinará, no obstante, un cambio radical en la actuación del notario.

Primero, porque el notario va a ser una pieza esencial en el otorgamiento de los poderes preventivos o de las escrituras de autocuratela, que podrán disponer la forma de desempeñarla y el establecimiento de normas de administración o de carácter personal que quiere que sean respetadas la persona a proteger. Si, como antes de la reforma, la escritura se quiere como elemento esencial para la validez de estas disposiciones, es porque su trascendencia debe exigir un asesoramiento jurídico profesional, meticuloso y adaptado.

Y segundo, porque el notario va a recibir en su despacho a la persona ya en situación vulnerable que pretende hacer uso de su derecho a decidir: casarse, divorciarse, hacer testamento, firmar capitulaciones; más que nunca, su juicio de capacidad va a ser importantísimo y va a tener que asumir que ha de poner todo su empeño en entender y hacerse entender por la persona vulnerable utilizando los medios técnicos y humanos que sean necesarios para auxiliarle en el ejercicio de su capacidad jurídica. Y es en este sentido que se modifica la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en buena medida asumida por el notario desde que se aprobó en el 2015 y el CC en materia testamentaria.

Una buena muestra de cómo ha de proceder el notario en su actuación lo encontramos en el proyectado artículo 695, según el cual el testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

Y una buena muestra también del papel importantísimo que corresponde al notario,  la encontramos en lo que será el nuevo artículo 753 CC , según el cual, para que sea válida la disposición testamentaria que una persona hace en favor de una persona física que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante (no las que lo cuidan en el establecimiento en que está internada, pues en este caso se excluye en todos los casos) solo podrán ser favorecidas en la sucesión de la persona vulnerable si es ordenada en testamento notarial abierto. Y es que es el testamento notarial abierto el que permite desplegar y exige al notario un asesoramiento individualizado del testador, que no se produce en el caso del testamento notarial cerrado o el ológrafo.

También la escritura pública, como ocurre en la legislación vigente, es requisito esencial para la constitución de patrimonios protegidos. Y los notarios, constituyendo esto una novedad que introduce el proyecto de reforma, comunicarán inmediatamente la constitución y contenido de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal de la circunscripción correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad. Igual remisión efectuarán de las escrituras relativas a las aportaciones de toda clase, que se realicen con posterioridad a su constitución. La remisión se hará mediante firma electrónica avanzada, lo que va a exigir que se disponga de un medio electrónico adecuado para la comunicación notario-fiscal.

Es éste, sin lugar a dudas, el objeto primordial de la reforma. En lo referente a los menores, la patria potestad o la tutela sobre los mismos, o su emancipación, la reforma implica un cambio en la numeración del articulado, pero ningún cambio de criterio. Y tampoco se altera esencialmente la prodigalidad, que merece una regulación diferenciada de la que se dedica a la persona vulnerable basada en la asistencia en el plano patrimonial.

Sintetizando los principios fundamentales que recoge, nos encontramos los siguientes:

• Igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica.
• Cualquier medida de apoyo de la persona vulnerable estará dirigida a garantizar el libre desarrollo de su personalidad.
• Las personas que apoyan a la persona vulnerable en el ejercicio de su capacidad jurídica deben respetar su individualidad, sus deseos y preferencias; para ello, deben esforzarse por escucharla y comprenderla y tratarán de garantizar un ámbito de libertad e independencia en que pueda desenvolverse sola la persona vulnerable. El juez deberá tomar las medidas de salvaguarda que estime precisas para que esto se cumpla efectivamente.
• Las medidas legales o judiciales de protección de la persona sólo proceden a falta o por insuficiencia de medidas adoptadas por la propia persona vulnerable para sí misma.
• Cualquier medida que se adopte sobre la persona vulnerable debe ser necesaria y adaptada al caso concreto.
• Las medidas de protección están siempre sujetas a revisión para garantizar que en cada momento se ajusten a los criterios de necesidad y proporcionalidad.
• Las medidas de protección no implicarán representación legal salvo que sea absolutamente indispensable.
• Cuando la persona a proteger no pueda tomar decisiones o comunicarlas en modo alguno, se observará como principio el de su voluntad presunta, que resulte de lo que ha sido su vida anterior, sus principios o creencias.