concurso

Por desgracia, hay un tema que nos va a preocupar y mucho tras este periodo de pandemia: la imposibilidad de atender los pagos que estamos obligados a hacer tras un momento de paralización de la economía e incertidumbre acerca de lo que nos deparará el futuro.

Tras la debacle económica, los jueces se van a encontrar, sin duda, con una gran acumulación de solicitudes de concurso nuevas, pero tendrán que enfrentarse igualmente con todos aquellos asuntos en curso antes de la situación de alarma, una vez vuelvan a contar los plazos procesales.

Pero esta situación tiene también una importante repercusión para el notario, que no sólo interviene puntualmente en determinados momentos del proceso de liquidación del patrimonio del concursado, hasta ahora paralizado, sino que, sobre todo, ha sido encargado por la ley de desempeñar un importante papel preventivo del concurso basado en los acuerdos previos con los acreedores.

Tres son los momentos previos al concurso en que el notario puede intervenir: el convenio con los acreedores, el acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos.

El RD 16/2020 DE 28 DE ABRIL ha introducido normas especiales, retocando otras que se habían establecido con anterioridad, a propósito de estos tres instrumentos preventivos del concurso. Y ello con la intención de fomentar su uso para evitar la temida consecuencia final de la insolvencia: el desmantelamiento de la empresa o la liquidación del patrimonio personal. Además, este RD implica ya la vuelta a la actividad por los tribunales, con la trascendencia que esta vuelta a la actividad tendrá para los procedimientos de concurso.

a) Medidas encaminadas a facilitar el cumplimiento de los Convenios, tanto de aquellos ya aprobados y en vigor como los pendientes de resolución judicial pero aprobados, para evitar posibles liquidaciones (arts. 8 y 9):

Modificaciones de Convenios en vigor: En el plazo de un año desde la declaración del estado de alarma, el deudor podrá presentar una propuesta de modificación del Convenio, que se regirá según las mismas reglas que operan para la aprobación del convenio originario, si bien se tramitará íntegramente por escrito. La modificación no afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del Convenio ni a los acreedores privilegiados vinculados por el Convenio salvo que se adhieran expresamente o voten a favor de la modificación.

El notario puede legitimar las firmas en la propuesta o recoger las adhesiones de los acreedores a la propuesta de modificación con independencia de la fase de la desescalada en la que nos encontremos, pues dicho asunto puede estimarse urgente, aunque el plazo para formular propuestas sea de un año desde la declaración de la alarma. Lo mismo cabe decir para los convenios nuevos, pues un convenio nuevo implica frenar la liquidación de la empresa.

Para evitar que los acreedores comiencen ya a reclamar el incumplimiento de los convenios ya aprobados, las solicitudes que se presenten durante los 6 meses siguientes a la declaración del estado de alarma no serán admitidas a trámite hasta tres meses después.

Ahora bien, el juez sí dará traslado de las mismas al deudor para que, en ese mismo plazo de tres meses, pueda presentar una propuesta de modificación de convenio, que se tramitará con preferencia a la solicitud de incumplimiento que hubiere presentado el acreedor.

Con el mismo objeto de favorecer el mantenimiento de la empresa, se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma que tiene legalmente el deudor que conozca la imposibilidad de cumplir con los pagos comprometidos o las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del mismo y ésta se admita a trámite dentro de dicho plazo. Además, durante ese mismo plazo, el juez no dictará auto abriendo la fase de liquidación aunque el acreedor acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso.

Incluso, para favorecer que el deudor pueda recibir financiación, en caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde la declaración del estado de alarma, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las que, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él, siempre que en el convenio o en la modificación constase la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir.

b) Acuerdos de refinanciación.

Los acuerdos de refinanciación son acuerdos celebrados entre los acreedores y el deudor en que éste ofrece a aquellos nuevas garantías o el pago inmediato de algunas deudas o de parte de ellas para obtener a cambio plazos de carencia, aplazamiento o mejora de condiciones en el pago de otras y dichos actos podrían quedar, además, exceptuados de reintegración de cumplir los requisitos que establece la Ley, que son: la escritura pública notarial, el acuerdo debe ser suscrito por acreedores que representen 3/5 partes del pasivo del deudor en la fecha de la adopción y debe responder a un plan de viabilidad que ha de ser informado favorablemente por experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor.

El plan de viabilidad no puede suponer una liquidación anticipada del patrimonio del deudor, pues ha de permitir la continuidad de la actividad empresarial o profesional a corto o medio plazo, y debe implicar una de estas dos cosas o ambas:

A. Modificación de las obligaciones que suponga o prórroga del vencimiento o establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de las existentes.

B. Ampliación del crédito disponible.

Los acuerdos de refinanciación pueden quedar aquí o pueden someterse a la homologación judicial, lo que permitiría ampliar los efectos de la espera pactada con las entidades financieras que lo hubieran suscrito a las entidades financieras no participantes o disidentes no dotadas de garantía real.

Aunque estos acuerdos no han tenido el éxito que el legislador esperaba, el RD 16/2020 (art. 10) permite que puedan ser utilizados también como instrumento para evitar la liquidación de la empresa.

Concretamente:

1. Durante el plazo de un año a contar desde la declaración del estado de alarma, el deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

2. Durante los seis meses siguientes a la declaración del estado de alarma, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación se presenten por los acreedores, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurra un mes a contar desde la finalización de dicho plazo de seis meses.

Durante ese mes el deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación.

Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.

c) El acuerdo extrajudicial de pagos

La pieza fundamental de este acuerdo, que lo separa del acuerdo de refinanciación, es el mediador concursal, el cual convoca a los acreedores y les propone un acuerdo que, si se aprueba, evita el concurso; y si no se aprueba, desemboca directamente en la liquidación, convertido el mediador en administrador concursal.

Si el deudor es empresario, el nombramiento del mediador lo hará el registrador mercantil; si no lo es, el notario, en ambos casos sobre la base de un listado preestablecido y un procedimiento telemático. Lo que fundamentalmente se pretende en la práctica con el nombramiento de mediador es que se paralicen las actuaciones judiciales individuales y que, de ser el deudor persona natural, que el juez declare la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se aprecie que efectivamente ha tratado de alcanzar un acuerdo con los acreedores; es decir, que queden perdonadas las deudas y pueda el deudor empezar de nuevo sin ese lastre.

La paralización de actuaciones judiciales es un efecto que ya ha producido la propia situación de alarma.

En lo que se refiere a la exoneración del pasivo, que podría ser el resultado final del concurso consecutivo que tendría lugar de no llegarse al acuerdo si así lo estimase el juez, sigue siendo, sin embargo, un efecto muy deseable.

Es por ello importante lo dispuesto en el art. 17 del RD 16/2020, que dispone la agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos.

Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.

Eso supone que, si el notario intenta nombrar dos mediadores y ninguno de ellos acepta, con ello se puede acudir ya al concurso consecutivo. Y podría tener este artículo trascendencia después a la hora de que se reconozca al deudor la exoneración del pasivo a la terminación del concurso, pues si los tribunales están exigiendo que haya un verdadero intento de llegar a un acuerdo con los acreedores de manera que no habrá exoneración del pasivo si no ha habido nombramientos que se estimen suficientes por el juez, ahora este artículo va a limitar la posibilidad del juez de valorar el número de intentos fallidos de nombramiento del deudor, que el RD fija en dos.

Una cuestión que puede plantearse es qué ocurre cuando ya se había iniciado el procedimiento de solicitud de mediación concursal antes y ya se habían producido dos intentos de nombramiento fallidos ¿Serán suficientes para cerrar el procedimiento o deben producirse dos nuevos nombramientos intentados después de decretarse el estado de alarma? Pues el artículo no lo deja nada claro.

De querer favorecerse que se cierren cuanto antes estos expedientes, y atendiendo al sentido literal del precepto, se puede acudir en el año siguiente a la declaración de la alarma al concurso consecutivo, para lo que bastaría que, de la copia del expediente solicitada al notario, resultase que se intentaron dos
nombramientos fallidos. Pero puede que al artículo no haya que darle ese efecto retroactivo y que sean precisos otros dos intentos de nombramiento fallidos después de declarada la alarma.

Precisamente, aunque sólo fuese a estos efectos, y quizá también a los efectos de que se suspendiera el pago de intereses por el deudor mientras duran las negociaciones con los acreedores ¿el notario debería admitir las solicitudes de nombramiento de mediador concursal que se le formulen?

Debe pensarse que, de existir aceptación, el mediador nombrado (o el propio notario si actúa como mediador en el caso de persona natural no empresario si no ha optado por nombrar mediador) tiene unos plazos que cumplir de comprobación de documentación, citación de acreedores y celebración de junta de acreedores, que no excederán de dos meses; y estos plazos, que no son plazos procesales ni administrativos, no han quedado suspendidos por la declaración de alarma.

Por tal razón, si el notario admite el requerimiento para nombrar al mediador, en el plazo de 5 días debe nombrarlo y éste debe aceptar o renunciar en el plazo de otros 5 días. Si renuncia, no hay problema, pues parece que debe admitirse la renuncia comunicada telemáticamente al notario; pero ¿y si acepta?

Aquí sí se plantea un problema que nos lleva a pensar si el notario no debería retrasar la admisión del requerimiento hasta que los mediadores estén en disposición de aceptar y de cumplir su cometido, una vez que no existan restricciones de movilidad y de reunión del mediador y de los acreedores.

Pues, aunque muchas de las actuaciones son telemáticas, la aceptación del mediador debería ser presencial, por su trascendencia y porque determina el momento en que se le pondrá en posesión de la totalidad del expediente; y la reunión de los acreedores también parece debe ser presencial, pues la ley concursal dispone que los acreedores tienen obligación de asistir a la reunión, salvo que ya hubieran manifestado su opinión, positiva o negativa, en los diez días anteriores y, si no asistieran, en caso de declarase en concurso, sus créditos serían calificados como subordinados.

A todo ello hay que añadir, además, que la comunicación que debe hacer el notario al tribunal competente dependía de que el tribunal esté de nuevo abierto para recibirla. Esta comunicación actualmente es escrita, pues no hay establecida comunicación telemática notario-tribunal.

Por todo ello, el notario podrá admitir ya los requerimientos de nombramiento de mediador concursal, una vez que los tribunales vuelven a su actividad y siempre que la fase de la desescalada pueda eventualmente permitir la aceptación presencial individual del mediador y la reunión conjunta de los acreedores.

Por otro lado, debe tomarse en cuenta que el RD 16/2020 sí se ha ocupado de ampliar el plazo para que el deudor solicite la declaración de concurso, de manera que tenga un margen de maniobra; y ha dispuesto una regla de preferencia del concurso que solicita el propio deudor frente al que solicitan sus acreedores, aunque éstos hayan actuado antes.

En concreto, el artículo 11 dispone un régimen especial de la solicitud de declaración del
concurso de acreedores, que es el siguiente:

Hasta el 31/12/2020, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.

Hasta el 31/12/2020 los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentando solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario.

Eso sin perjuicio de las ventajas que la ley ya dispone para el deudor que está dispuesto a negociar con sus acreedores. Así, si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley, régimen que ya de por sí incluye respetar determinados plazos de negociación con los acreedores que, en un momento de paralización de la actividad judicial, van a resultar, si cabe, más importantes que antes.

Y, tomando en cuenta la acumulación de asuntos en los tribunales a que ya aludíamos antes una vez desde el momento en que comiencen a trabajar, el artículo 7 del RD 16/2020 pide que se de preferencia a los concursos de persona física no empresario, sólo detrás de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de alimentos y familia, así como el proceso especial sumario creado por el RD y los procesos relativos a la moratoria prevista para los pagos de las hipotecas y alquileres en los últimos RD aprobados como consecuencia de la crisis del COVID – 19, sin perjuicio de lo que puedan establecer leyes específicas.