La separación y el divorcio notariales

La ley de Jurisdicción Voluntaria en el 2005 permite el divorcio y la separación ante el Notario. Esto siempre que no haya menores de edad no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

En el procedimiento, los esposos deben ser asistidos por letrado. De ser notarial, el consentimiento de los esposos y de los hijos mayores de edad o emancipados que carezcan de ingresos propios y convivan en el hogar familiar constará en escritura pública.

Como no podía ser de otra manera en un proceso de estas características, el Notario está sujeto a competencia territorial. La competencia corresponde al Notario del último domicilio común o de la residencia habitual de cualquiera de los esposos.

Hasta aquí, bien. Pero ¿Qué ocurre cuando los esposos son de distintas nacionalidades o tienen distinta residencia?
Son varios los países que permiten el divorcio notarial. En otros, la competencia es siempre, también en los divorcios o separaciones de mutuo acuerdo, exclusivamente judicial. Pero, en todo caso, la escritura notarial o la resolución judicial producen el mismo efecto de modificación del estado civil.

COMPETENCIA

Puede ocurrir, en los expedientes internacionales, que la separación o el divorcio notariales no sea reconocida por el país donde se haya celebrado el matrimonio, pues habrá que estar a las normas de cada país acerca del reconocimiento de los documentos extranjeros. Si queremos saber, por ejemplo, qué efectos reconocerán Suiza o USA, a los divorcios que se hayan decretado por Notario en España, habrá que tener en cuenta los requisitos que para su aceptación exigen dichos países, si bien deben ser éstos los mismos que se atribuyen a la sentencia de divorcio española.

Pero la cuestión es distinta si el problema se plantea dentro de la Unión Europea, pues la cooperación entre países en la circulación de resoluciones judiciales o equivalentes, exige dicha admisión, siempre, claro, que se cumplan las normas que determina hoy el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que deroga el anterior sobre esta materia, el Reglamento 2201/2003, que sólo queda vigente con carácter transitorio.

Lógicamente, lo primero que se nos plantea es cuándo el juez (o notario) de un país es competente. La competencia internacional la determina el artículo 3, según el cual, en los asuntos relativos al divorcio y la separación la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro.

En cuyo territorio se encuentre:

  • la residencia habitual de los cónyuges,
  • el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí,
  • la residencia habitual del demandado,
  • en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges,
  • la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
  • la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión
  • de la nacionalidad de ambos cónyuges.

Una vez resuelta la competencia internacional, se resolverá la competencia interna, la cual, como decíamos, corresponde al Notario del último domicilio común o de la residencia habitual de cualquiera de los esposos.

Se advierte cierta desconexión entre el Reglamento y la ley interna española pues, si los dos esposos son españoles pero ninguno es residente en España, el notario español es competente para el Reglamento europeo, pero no hay norma interna que determine entonces la competencia.

Tenemos ya una escritura de divorcio que quiero hacer valer en la UE y el notario español es competente ¿Qué debo presentar en el país europeo para lograr la inscripción del divorcio o la separación?

El Reglamento europeo citado no exige el exequator, lo que facilita muchísimo el reconocimiento de sus efectos. Pero si puede pedirse por la autoridad que lo recibe un certificado, que regula el artículo 39 del Reglamento, el cual podría ser expedido por las autoridades que cada país comunica a Europa a estos efectos (artículo 103, letra a) 1.ª parte). En el caso de España, y para la separación y el divorcio, son competentes los jueces y magistrados.

Además, en el caso del artículo 1.1.a), también son competentes los notarios, siempre y cuando no existan menores involucrados en el procedimiento.

LEY MATERIAL APLICABLE

Una vez establecida la competencia, queda otra cuestión importante por resolver, que es la ley aplicable al fondo del asunto.

El artículo 9.2 CC remite al 107, el cual, en su redacción actual, hace una remisión a las normas comunitarias o a las españolas de DIP, recogiendo el principio enunciado como regla general por el art.10 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

SEPARACIÓN Y DIVORCIO NOTARIALES

Las normas comunitarias las encontramos en el Reglamento 1259/2010, por el que se establece una cooperación reforzada sobre ley aplicable al divorcio y a la separación y que son nuestras normas de DIP. Ahora bien, teniendo en cuenta que las normas de procedimiento se sujetan a lo dispuesto en el CC y en la legislación notarial, el hecho de que este Reglamento permite elegir a las partes la ley aplicable a la separación y al divorcio, que podría ser la española, lo que facilitaría el proceso, y teniendo en cuenta, además, el carácter convencional del divorcio y la separación notariales, no tiene este tema en realidad tanta importancia, pues queda sujeto en buena parte a la voluntad de las dos partes, que es el presupuesto de la competencia notarial.

Sí la va a tener, no obstante, pues a ello no se extiende el Reglamento, en la obligación de alimentos (sometida al art. 9.7CC) y a la liquidación del régimen matrimonial extranjero. En relación con éste: primero, porque habrá de determinarse cuál sea (ahora, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 9.2 y 9.3 y, cuando entre en vigor el Reg. sobre Regímenes Matrimoniales, a lo en él dispuesto); segundo, porque una vez determinado cuál sea tendrá que acreditarse su contenido para establecer cómo hay qué liquidarlo e, incluso, si hay, propiamente, que liquidarlo.

No será lo mismo un régimen de comunidad universal como el holandés (que exige tener en cuenta su extensión en general a los bienes que se adquirieron antes del matrimonio y a los adquiridos gratuitamente) que un régimen de comunidad de ganancias (como el francés, el belga, el que existe en muchos países de Centro y Suramérica), que un régimen de comunidad diferido (como el de los países escandinavos) que un régimen de participación en las ganancias (como el alemán) o que un régimen de separación de bienes ( en los países con Derecho musulmán) o de ausencia de régimen (como ocurre en los países anglosajones) Y eso en cuanto a regímenes legales, pues si el régimen es pactado habrá que estar al contenido de las capitulaciones que, en muchas ocasiones, deberá ser integrado también con normas legales.

Además, existe en este caso otro problema añadido que se refiere a los bienes del matrimonio que están situados en otros países, situación más que frecuente en nuestros despachos. Aquí, la norma de conflicto general en los distintos países es la lex rei sitae, que exige tener en cuenta la ley del lugar para determinar la posible inscripción del convenio en un Registro extranjero. Mayor sería el problema si recogiera el convenio garantías reales sobre inmuebles situados en otro país.

“El notario puede emitir un certificado europeo para la inscripción de un divorcio notarial en otro país europeo en modelo estandarizado y sin apostilla, conforme al Reglamento europeo Bruselas II ter. Desde mi notaría hemos contribuido hoy a la circulación de los documentos notariales en Europa”

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